De nombreux contrats dans des domaines complexes (construction, infrastructures, etc.) réunissent une combinaison de facteurs qui les rend structurellement propices au litige.
La pluralité des parties prenantes d’abord, puisqu’un même projet est susceptible de mobiliser un maître d’ouvrage, un maître d’œuvre, une assistance à maîtrise d’ouvrage, des entreprises et leurs sous-traitants, chacun avec son périmètre, ses obligations et ses intérêts.
La complexité technico-économique ensuite, faite d’interfaces entre lots, de séquences d’intervention imbriquées (coactivité) et de spécifications parfois imprécises. Les incertitudes macroéconomiques enfin, qui rythment le quotidien des projets désormais, qu’il s’agisse de la volatilité du prix des matériaux, d’épidémies et pandémies, des tensions géopolitiques, de la tension sur les ressources ou de la fragilité financière de certains acteurs de la chaîne.
Un montage efficace et un suivi performant du contrat suppose en premier lieu de connaitre le rôle de chacun des acteurs. L’entreprise de travaux n’est pas l’unique responsable de la bonne réalisation d’un chantier. Le maître d’ouvrage n’est pas davantage tenu de financer l’ensemble des évolutions qui jalonnent la vie d’un projet.
Cette répartition n’est pas un organigramme théorique : c’est la grille qui permettra, le moment venu, de répondre à la seule question qui compte vraiment en cas de désaccord, celle de savoir qui supporte l’aléa, le surcoût, les conséquences d’un projet qui dérive.
En réalité, le litige n’est que rarement un coup de tonnerre. Il est l’aboutissement d’une chaîne d’événements mal anticipés et/ou traités. Nous vous proposons ainsi, dans cet article, de revenir sur cinq de ces maillons de la chaîne, répartis tout au long du cycle de vie du contrat.
1. Prévenir les litiges dès l’avant signature : identifier et contractualiser le risque
La survenance d’un risque qui était jusque-là théorique (délai d’obtention d’autorisation, retard dans les études, etc.) est l’une des principales sources de litige. Or, l’expérience nous montre que selon l’objet d’un contrat, les mêmes risques et aléas sont susceptibles de se produire. Alors pourquoi ne pas les encadrer dès le montage du contrat ?
En effet, plus un risque est traité tôt, plus les options de traitement sont nombreuses et peu onéreuses. Les principales mesures de traitement du risque sont au nombre de quatre puisque l’on peut chercher :
- à rejeter le risque,
- à externaliser le risque,
- à réduire le risque, et enfin
- à accepter le risque.
Pour traiter ces risques, plusieurs moyens existent :
- Tout d’abord la matrice de risques, qu’il est raisonnable de réserver aux contrats d’un montant financier important. Cette matrice consiste à lister les risques, à leur associer une solution technique et un traitement financier selon qu’ils sont ou non inclus dans les prix.
- Une autre façon de traiter les risques consiste à les encadrer, que ce soit par exemple en contractualisant des éléments constitutifs d’un prix, à défaut de pouvoir en fixer le montant exact au stade de la conclusion du contrat. Cela permet aux parties de s’accorder en amont sur l’encadrement, les frais de structure et la marge, sous forme de taux applicables à ces déboursés.
- Il est également possible d’encadrer les délais en neutralisant dès l’origine l’incertitude liée aux dates de mise à disposition de certaines zones de chantier par d’autres intervenants, ou encore à l’obtention d’autorisations administratives.
- Enfin, un contrat peut évidemment fixer des indemnités contractuelles, par exemple un forfait indemnitaire pour immobilisation d’une équipe à la suite d’un report ou d’une annulation.
Le contrat devient ainsi la photographie d’une allocation de risques assumée, et non le décor d’un désaccord à venir.
2. Piloter l’exécution du contrat : mobiliser les bons outils au bon moment
Une fois le marché signé, le contrat ne se range pas dans un tiroir. Il faut piloter les risques identifiés en amont, ceux que l’on a choisi d’assumer, ceux que l’on a provisionnés, et ceux que personne n’avait anticipés.
Ce pilotage suppose d’abord de maîtriser les outils classiques de formalisation des évolutions contractuelles, principalement l’avenant et l’ordre de service. Selon le type de contrat (commande publique, FIDIC, NEC, etc.), les acteurs du projet pourront utilement s’appuyer sur des référentiels, tels que le CCAG-Travaux pour les marchés publics qui relèvent de ce dernier, qui fournissent un cadre au pilotage.
A ces outils habituels, s’ajoutent tout l’outillage que l’acheteur aura pris soin d’intégrer à son contrat et qui faciliteront la résolution d’éventuels conflits avec ses entreprises. A titre d’exemple, on citera la tenue d’un registre contractuel par le MOE dont on aura précisé les attendus en matière de contact mangement dans sa mission DET. Ce registre vise à tenir à jour un historique des écarts pour faciliter le traitement des réclamations financières des constructeurs.
L’enjeu n’est jamais d’empiler les outils, mais de les mobiliser au bon moment pour détecter les signaux faibles avant qu’ils ne deviennent des différends.
3. Faire face aux aléas : catégoriser pour mieux traiter
La traçabilité des évènements est la condition indispensable de la résolution des litiges. Elle permet en effet de répondre à la question qui se trouve au cœur de tous les conflits d’une opération de travaux : qui est responsable de quoi ?
Les acteurs doivent pour cela disposer d’une grille de lecture leur permettant de catégoriser les écarts. Ces écarts résultent-ils de données d’entrée inexactes ou incomplètes ? Les évolutions sont-elles liées à une conception défaillante ? Une mauvaise exécution est-elle à l’origine du problème ? Un tiers ou un événement extérieur sont-ils en cause ?
De la réponse à ces questions dépend la désignation du responsable, qu’il s’agisse du maître d’ouvrage, du maître d’œuvre ou de l’entreprise de travaux.
C’est là que réside l’intérêt de la démarche. Si les évolutions prennent une multitude de formes, les catégories d’écarts sont finalement peu nombreuses : le programme de travaux, les spécifications, la conception, l’exécution, le fait d’un tiers ou encore la force majeure (pour ne citer qu’elles).
Elles peuvent bien entendu se combiner ou se cumuler, ce qui n’enlève rien à la robustesse de la grille. Qu’il s’agisse d’un aléa météorologique, d’une crise sanitaire, d’un choc géopolitique, de la défaillance d’un sous-traitant ou d’un membre du groupement, ou encore d’une découverte imprévue comme un sol pollué que les études communiquées ne révélaient pas, l’événement se laisse toujours ramener à l’une de ces catégories.
Encore faut-il que le processus d’identification et de qualification existe et soit appliqué avec méthode, faute de quoi chaque partie construira sa propre lecture des faits.
4. Instruire les réclamations : soigner le fond, ne pas négliger la forme
Les imprévus de chantier, au même titre que les politiques commerciales agressives de certains constructeurs qui décrochent les appels d’offres à bas prix, entraînent inévitablement leur lot de réclamations financières. Leur instruction doit suivre un processus précis, ordonné par étapes.
Il convient en premier lieu de se pencher sur la forme d’une réclamation, qui doit présenter clairement les faits générateurs, liens de causalité, les conséquences financières et les justificatifs de surcoûts ou de manque à gagner.
La preuve des événements invoqués doit ensuite être avancée.
La catégorisation des écarts, telle qu’exposée plus haut, intervient en troisième lieu.
Se pose alors la question de leur traitement au regard du contrat : les surcoûts liés à la présence de réseaux enterrés inconnus dans une zone de terrassement pourront ainsi rester à la charge du constructeur si son marché lui imposait des fouilles ou un repérage préalable.
Ces étapes permettent in fine de déterminer les responsabilités.
Si tant est que la responsabilité du MOA puisse être recherchée, il restera alors à examiner les conséquences financières invoquées par l’entreprise. Pour être recevables, celles-ci devront être décomposées précisément et s’appuyer sur des justificatifs annexés à la réclamation.
Ce cheminement se poursuit ensuite selon les termes du contrat, avec l’analyse par la partie destinataire dans le délai prescrit, puis les issues possibles que sont le rejet, l’avenant ou la modification, voire la saisine d’un tiers tel qu’un dispute adjudication board dans les contrats de type FIDIC.
Une réclamation instruite avec rigueur n’est pas une déclaration de guerre. C’est un outil de dialogue au service de la relation, qui évite le contentieux bien plus souvent qu’il ne le provoque.
5. Solder la fin du contrat : du DGD au retour d’expérience
La fin du contrat est l’étape la plus souvent sous-estimée, souvent par manque de temps et de ressources qui ont déjà été mobilisées sur un projet suivant, alors qu’elle cristallise tout ce qui précède. Le Décompte Général Définitif (le fameux “DGD”) vient solder les comptes entre les parties, réclamations et travaux supplémentaires compris, et referme juridiquement l’opération.
Reste une dernière étape, trop rarement menée : le retour d’expérience. Les écarts constatés, les réclamations reçues et la manière dont elles ont été traitées constituent la matière première de l’identification des risques du projet suivant.
La boucle de prévention se referme précisément là où la suivante commence, et c’est ce qui distingue une organisation qui subit ses litiges d’une organisation qui apprend d’eux.
Conclusion : la prévention des litiges, une compétence qui se structure et qui s’apprend
Aucune des pratiques évoquées ici ne relève de l’astuce ou du coup de chance. Toutes reposent sur le même constat : chaque étape du cycle de vie du contrat, de la préparation de l’appel d’offres au décompte général définitif, offre un levier de prévention qu’il appartient aux acteurs de saisir. Anticiper plutôt que subir n’est pas une posture, c’est une méthode.
Cette méthode se structure, se formalise et, surtout, s’apprend. C’est tout l’objet de la formation dispensée par Ponts Formation Conseil (ENPC) sur la prévention et la gestion des litiges dans les marchés de travaux, qui prolonge naturellement ces réflexes en les mettant à l’épreuve de cas concrets.
Programme de la formation coordonnée par François DESSAIGNES
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