Avant même que ne débute un projet, avant que ne surviennent des demandes d’avenants, ou encore avant que les premières réclamations ne soient émises, une part importante de la performance d'un contrat se prépare pendant la consultation et la négociation. Aussi, qu’il s’agisse d’analyse des risques et opportunités, de clarification des responsabilités, ou encore préparation des processus et outils : cet article revient sur trois chantiers à mener ex-ante que le contract manager aurait tort de laisser au hasard.
Dans beaucoup d'organisations, le contract manager entre en scène une fois le contrat signé, au moment où le projet démarre et où les premiers écarts apparaissent, avec une mission souvent résumée à « gérer le contrat ». Le partage des rôles est d'ailleurs fréquemment présenté ainsi : avec un binôme juriste et acheteur ou commercial en amont, et un binôme chef de projet et contract manager en aval de la signature.
Or si l’on respecte ce schéma, après la signature les délais ont déjà été acceptés, les responsabilités réparties et les mécanismes de notification choisis ou oubliés, de sorte que le contract manager hérite d'un cadre qu'il n'a pas façonné et consacre une bonne partie de son énergie à compenser ce qui aurait pu être anticipé.
La phase ex ante, c'est-à-dire tout ce qui précède la signature, reste en effet le parent pauvre du contract management, et ce pour des raisons bien connues : pression du calendrier commercial, équipes d'offre concentrées sur le prix et la conformité technique, sentiment diffus que « les détails se régleront en exécution ». L'exécution reste évidemment décisive, mais elle se joue sur un terrain dont les règles ont été fixées avant. Dans une étude, World Commerce & Contracting estime que les organisations perdent en moyenne 8,6 % de la valeur de leurs contrats, à travers les dépassements de coûts, les désaccords sur le périmètre, les droits jamais exercés ou les litiges évitables. Toutes ces pertes ne naissent pas avant la signature, mais une bonne partie y trouve son origine, et trois chantiers permettent d'en limiter l'ampleur dès l'amont.
Du dossier de consultation à la cartographie des risques et opportunités
Un dossier de consultation ne se résume pas à un projet de contrat, un cahier des charges entre autres pièces du DCE : pris dans son ensemble, il constitue aussi une proposition de répartition des risques et des opportunités entre les parties. Chaque clause dit en effet qui supporte quoi, de l'aléa géotechnique à la hausse des matières premières, mais aussi ce que le titulaire peut obtenir en contrepartie, à travers la révision des prix, les primes ou le régime des modifications. Le rôle du contract manager, dès réception du dossier, est de rendre cette répartition visible pour ceux qui vont chiffrer et décider.
Concrètement, cela passe par une revue structurée des clauses sensibles, des pénalités et de leur plafonnement à la procédure de réclamation, en passant par la limitation de responsabilité, les garanties, la révision des prix ou le régime des modifications. L'objectif n'est pas de produire une analyse juridique exhaustive, mais de répondre à une question opérationnelle : quels événements pèseraient sur notre marge ou notre planning s'ils survenaient, lesquels pourraient au contraire les améliorer, et de quels leviers contractuels disposons-nous dans chaque cas ?
Les délais méritent une attention particulière, car un planning contractuel irréaliste contamine tout le reste, des pénalités jusqu'aux réclamations. Mieux vaut confronter le délai demandé aux durées réelles d'approvisionnement ou d'obtention des autorisations, et signaler un écart pendant la consultation, par une question ou une variante lorsque le règlement le permet, que le découvrir au troisième mois d'exécution.
Le livrable de cette étape est simple : un registre des risques et opportunités contractuels partagé avec l'équipe d'offre, qui alimente à la fois le chiffrage, la stratégie de négociation et la décision de remettre une offre ou non, avant d'être enrichi tout au long de l'exécution.
Chaque ambiguïté ou silence constitue un foyer potentiel de litige
Un contrat ambigu, ou silencieux sur certains points, ne se remarque pas toujours lors de la signature : tout le monde s'accorde sur l'intention générale, la relation est bonne, et personne n'a envie de rouvrir une discussion qui retarderait le démarrage. L'ambiguïté se révèle plus tard, quand un événement imprévu oblige à savoir précisément qui devait faire quoi et que chacun relit le texte à la lumière de son propre intérêt.
En matière de Contract Management, les actions les moins visibles avant la signature sont souvent celles qui produisent les effets les plus tangibles pendant l'exécution.
Les zones grises se situent presque toujours aux mêmes endroits, à commencer par les limites de prestations entre lots ou entre sous-traitants, avec ces tâches que chacun croit confiées à l'autre. Viennent ensuite les obligations du client, souvent décrites en quelques mots alors qu'elles conditionnent tout le travail du titulaire, comme la mise à disposition du site, les données d'entrée ou les délais de validation des documents, puis les pièces contractuelles elles-mêmes, dont l'ordre de priorité n'est pas toujours clair.
Ces zones grises ne sont d'ailleurs pas toujours accidentelles, car il arrive que des équipes commerciales choisissent sciemment de rester dans le flou sur un sujet qui fâche, en pensant qu'il vaut mieux signer d'abord et discuter ensuite. On est pourtant rarement gagnant à faire l'autruche, puisque les sujets que l'on n'a pas abordés deviennent étrangement ceux sur lesquels on n'est plus d'accord le lendemain. Laisser un point ouvert peut certes relever d'un véritable choix de négociation, mais ce choix doit alors être conscient, assumé et tracé dès l'origine dans le registre des risques et opportunités, afin que l'équipe d'exécution sache qu'elle hérite d'un point sensible et non d'une simple imprécision.
Le contract manager joue ici un rôle de traducteur ou d’interprète, en confrontant le texte à la réalité du projet avec les équipes qui l'exécuteront : qui valide tel livrable, sous quel délai, et que se passe-t-il si la validation n'arrive pas ? Une matrice de responsabilités, une fiche interface par frontière entre intervenants ou une liste précise des obligations du maître d'ouvrage sont des outils modestes, qui évitent pourtant des mois de discussions en exécution.
Lever une ambiguïté avant la signature coûte une question, parfois une demi-journée de négociation, alors que la lever après coûte un avenant, une réclamation, voire un contentieux.
Les claims potentiels se préparent avant le premier jour
En phase d’exécution, la solidité d'une position contractuelle dépend moins de la qualité rédactionnelle du contrat que de la capacité à retracer et documenter une histoire : un retard imputable au client ne vaut rien s'il n'a pas été notifié dans les formes et dans les délais, et une modification demandée oralement en réunion n'existe pas si elle n'a laissé aucune trace écrite.
Beaucoup de contrats prévoient d'ailleurs des délais de forclusion stricts, à l'image de la clause 20.2 des conditions FIDIC 2017, qui impose de notifier une réclamation au plus tard 28 jours après avoir eu (ou après avoir du avoir pris) connaissance de l'événement, faute de quoi le droit peut être perdu.
Ces exigences, que l'on découvre trop souvent au moment où l'on en a besoin, doivent être identifiées avant la signature puis traduites en procédures dès le lancement : qui émet les notifications, sous quel format, avec quelle validation interne, et comment les délais sont suivis. Le même raisonnement vaut pour toute la gestion documentaire, des courriers numérotés aux comptes rendus validés, en passant par le suivi des demandes de modification. C'est d'ailleurs la première des bonnes pratiques de claim management : préparer le terrain dès la négociation contractuelle.
Un outil ne remplace pas une procédure, et une procédure ne vaut rien si les équipes ne l'appliquent pas, si bien que l'enjeu est autant organisationnel que technique : former les chefs de projet aux réflexes de notification, définir un circuit de validation qui ne bloque pas l'opérationnel, choisir une GED ou un outil de suivi que les équipes utiliseront réellement. Tout cela se prépare avant le démarrage, parce qu'une fois le projet lancé, plus personne n'a le temps de le construire.
C'est aussi le moment d'organiser la passation entre l'équipe d'offre et l'équipe d'exécution, en transmettant explicitement les hypothèses du chiffrage, les risques identifiés, les points négociés et ceux qui ne l'ont pas été, car un contrat dont l'histoire se perd à la signature redevient un simple texte que l'on découvre.
L'avant-signature : une assurance plus qu'une formalité
Les étapes du cycle de vie du contrat qui interviennent avant la signature ne constituent pas des étapes administratives à cocher entre la remise de l'offre et le lancement du projet. C'est à ce moment que l'on fixe, souvent sans le savoir, le niveau de complexité contractuelle de l'exécution : analyser les risques et opportunités dès la consultation, clarifier les responsabilités et préparer les claims potentiels n'a rien de spectaculaire, mais chacun de ces chantiers réduit la probabilité que le projet se transforme en bataille de courriers.
Pour les directions, l'enjeu est d'abord organisationnel : associer le contract manager dès la phase d'offre plutôt qu'au lendemain de la signature, et admettre que le temps passé en amont n'est pas du temps perdu mais l'un des investissements les plus rentables du cycle de vie du contrat. L'exécution restera toujours le lieu où la valeur se gagne ou se perd, mais elle se jouera d'autant mieux que le terrain aura été préparé avant le chantier, avant les avenants et avant les réclamations.
